Buenas tardes,
Caso de un hijo empresario autónomo que tiene contratada a la madre en el Régimen General, ya que no conviven, y desde mayo 2018 no ha presentado las liquidaciones de Seguridad Social y por tanto, no hay bases ni presentadas ni cotizadas.
Ahora se plantea que despida a la madre para que, al menos, tenga derecho a la prestación por desempleo.
Hasta donde yo se, si las cuotas no están efectivamente abonadas, no computan para el desempleo. Pero es que estas no están ni presentadas. Aunque denuncie ante la ITSS, cómo quedaría la prestación de la madre?
Gracias
Falta de liquidación Seguros Sociales y derecho al paro
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Mar Maestre
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Mar Maestre
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Re: Falta de liquidación Seguros Sociales y derecho al paro
Hola a todos! ya he encontrado la respuesta y puede ser de interés por si os sucede alguna vez un caso similar. A mi me ha sacado de dudas totalmente.
Os paso el texto.
¿CÓMO AFECTA A UN TRABAJADOR QUE LA EMPRESA NO HAYA PAGADO LAS CUOTAS DE SEGURIDAD SOCIAL? ¿NO VA A PODER COBRAR EL PARO POR ELLO?
En primer lugar, la empresa tiene la obligación de cotizar por el trabajador, ingresando en la Seguridad Social tanto la parte que le corresponde cotizar a la empresa como la parte que descuenta al trabajador de su nómina (la cuota obrera).
No obstante, en la práctica, existen ciertas empresas que no llegan a pagar las cuotas. Se apropian de las cantidades –aun figurando en la nómina- y dan una apariencia de que se está cotizando por el trabajador. Pues bien, en este tipo de casos, el trabajador está protegido, aunque la empresa no haya cotizado.
EL PRINCIPIO DE AUTOMATICIDAD DEL DERECHO A LAS PRESTACIONES
El artículo 281 de la Ley General de la Seguridad Social establece que “La entidad gestora competente pagará las prestaciones por desempleo en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta y de cotización, sin perjuicio de las acciones que pueda adoptar contra la empresa infractora y la responsabilidad que corresponda a esta por las prestaciones abonadas.”
¿Y CÓMO SABEMOS SI LA EMPRESA ESTA COTIZANDO POR NOSOTROS?
Si tenemos la sospecha de que nuestra empresa no está cotizando como debería, lo primero que debemos hacer es pedir un certificado de cotización a la Seguridad Social, para conocer nuestra situación personal.
Una vez hecho lo anterior, si su empresa no está cotizando correctamente, debe de pedir lo que se denomina como “liquidación de cuotas” ante la Seguridad Social, de forma que se exija a la empresa que pague las cuotas de la Seguridad Social que debe, o que complete las pagadas en el caso de haber pagado menos. Muy recomendable en estos casos es que pongamos el hecho en conocimiento de la Inspección de Trabajo.
Es muy importante saber que el hecho de que la empresa no haya cotizado no va a conllevar que el trabajador pierda su derecho al desempleo, ni debe de ver disminuida la cantidad de prestación que ha de recibir, ya que el SEPE, respecto del trabajador, tiene que actuar como si se hubiesen cotizado efectivamente las cantidades reales. No obstante, para que el SEPE reconozca la prestación, el trabajador tiene que estar dado de alta como trabajador por cuenta ajena, aunque la empresa no esté cotizando por él.
En estos supuestos, el Tribunal Supremo viene a decir que es responsabilidad directa de la empresa pagar la prestación, por no haber cotizado, aunque es el SEPE quien debe adelantar el pago de la prestación y posteriormente exigir a la empresa el pago de lo anticipado. Asi, por ejemplo, en la lejana sentencia de 19 de septiembre de 1991 ya decía que: “En relación con la primera de las cuestiones que se acaban de consignar, se ha de tener en cuenta ante todo, que en los casos estudiados la empresa ha incurrido en continuas, reiteradas y dilatadas faltas de cotización a la Seguridad Social, lo que obliga a concluir que la solución acertada es la que se mantiene en la sentencia recurrida, es decir, la que estima que la responsabilidad directa, en los supuestos dichos, alcanza única y estrictamente a la empresa, quedando libre de la misma la Entidad Gestora. Las razones en que se apoya este criterio son las siguientes: 1) Como regla o pauta general se puede afirmar que normalmente para que la Entidad Gestora quede obligada, con responsabilidad propia y directa, al pago de las prestaciones de la Seguridad Social, es necesario que se cumplan plenamente los requisitos que la Ley establece a tal objeto; y en concreto, en relación con la pensión de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, que es de la que aquí se trata, es preciso que concurran todos los elementos y circunstancias que se determinan en los arts. 135, 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social y en los arts. 1, 2 y 3 de la Ley 26/1985, de 31-7, entre los que se encuentra el de tener plenamente cubierto el oportuno período de carencia. 2) Por tanto, si alguno de estos requisitos no se cumple, no nace ni existe, en principio, responsabilidad propia y directa de la Entidad Gestora a tal efecto; y así si la patronal ha incumplido de forma frecuente y constante su obligación de cotizar por el trabajador de que se trate, y ello impide que se haya cubierto el período de calificación o carencia que éste necesita para obtener su pensión, se claro que dicha entidad gestora que da exenta de tal clase de responsabilidad propia y directa. 3) Y ello es así, aun cuando el empleado hubiese desarrollado su trabajo durante un tiempo más dilatado que el período de carencia y, sin embargo, tan sólo se hubiesen abonado cotizaciones en parte de ese período sin cubrirlo totalmente, siendo la falta de abono de las restantes cuotas reiterada, continua y extensa, pues en estos casos, es obvio que falta uno de los requisitos esenciales para que pueda surgir tal responsabilidad de la Entidad Gestora. Por ende, en estos supuestos, la responsabilidad propia y directa ha de recaer única y exclusivamente sobre la empresa que incumplió su obligación de cotizar, sin que sea posible efectuar un reparto proporcional de responsabilidades entre ella y la Entidad Gestora, pues no hay base ni razón legal alguna para imputar a ésta la referida responsabilidad, ni siquiera parcialmente. Ni los arts. 96, números 2 y 3, 135, 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974, ni los arts. 94 y 95 de la Ley de Seguridad Social de 21-4-1966, imponen tal división de responsabilidades”.
Cuando la empresa no ha cotizado, se tendrá en cuenta la base reguladora que se hubiese tenido si se hubiese cotizado, no viéndose disminuida la prestación, como dije antes. Nos pedirán el contrato y las nóminas para poder llevar a cabo los cálculos sobre las prestaciones que se han solicitado, al no tener los datos de las cotizaciones que se deberían de haber hecho.
¿QUÉ PROBLEMAS SE PUEDEN PRESENTAR Y QUE HACER EN ESTOS CASOS?
Puede suceder que aunque el trabajador tiene derecho a recibir el paro como si la empresa hubiese cotizado correctamente, el SEPE reconoce el derecho a recibir la prestación, pero al no haberse cotizado, le reconoce por la base mínima del año en que se pide la prestación, no por la base que se tendría en el caso de que se hubiera cotizado.
Pues bien, en estos casos, tendremos que proceder a demandar al Servicio Público de Empleo. Es una demanda que tiene muchas posibilidades de ganarse, ya que existe jurisprudencia a favor del trabajador.
Os paso el texto.
¿CÓMO AFECTA A UN TRABAJADOR QUE LA EMPRESA NO HAYA PAGADO LAS CUOTAS DE SEGURIDAD SOCIAL? ¿NO VA A PODER COBRAR EL PARO POR ELLO?
En primer lugar, la empresa tiene la obligación de cotizar por el trabajador, ingresando en la Seguridad Social tanto la parte que le corresponde cotizar a la empresa como la parte que descuenta al trabajador de su nómina (la cuota obrera).
No obstante, en la práctica, existen ciertas empresas que no llegan a pagar las cuotas. Se apropian de las cantidades –aun figurando en la nómina- y dan una apariencia de que se está cotizando por el trabajador. Pues bien, en este tipo de casos, el trabajador está protegido, aunque la empresa no haya cotizado.
EL PRINCIPIO DE AUTOMATICIDAD DEL DERECHO A LAS PRESTACIONES
El artículo 281 de la Ley General de la Seguridad Social establece que “La entidad gestora competente pagará las prestaciones por desempleo en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta y de cotización, sin perjuicio de las acciones que pueda adoptar contra la empresa infractora y la responsabilidad que corresponda a esta por las prestaciones abonadas.”
¿Y CÓMO SABEMOS SI LA EMPRESA ESTA COTIZANDO POR NOSOTROS?
Si tenemos la sospecha de que nuestra empresa no está cotizando como debería, lo primero que debemos hacer es pedir un certificado de cotización a la Seguridad Social, para conocer nuestra situación personal.
Una vez hecho lo anterior, si su empresa no está cotizando correctamente, debe de pedir lo que se denomina como “liquidación de cuotas” ante la Seguridad Social, de forma que se exija a la empresa que pague las cuotas de la Seguridad Social que debe, o que complete las pagadas en el caso de haber pagado menos. Muy recomendable en estos casos es que pongamos el hecho en conocimiento de la Inspección de Trabajo.
Es muy importante saber que el hecho de que la empresa no haya cotizado no va a conllevar que el trabajador pierda su derecho al desempleo, ni debe de ver disminuida la cantidad de prestación que ha de recibir, ya que el SEPE, respecto del trabajador, tiene que actuar como si se hubiesen cotizado efectivamente las cantidades reales. No obstante, para que el SEPE reconozca la prestación, el trabajador tiene que estar dado de alta como trabajador por cuenta ajena, aunque la empresa no esté cotizando por él.
En estos supuestos, el Tribunal Supremo viene a decir que es responsabilidad directa de la empresa pagar la prestación, por no haber cotizado, aunque es el SEPE quien debe adelantar el pago de la prestación y posteriormente exigir a la empresa el pago de lo anticipado. Asi, por ejemplo, en la lejana sentencia de 19 de septiembre de 1991 ya decía que: “En relación con la primera de las cuestiones que se acaban de consignar, se ha de tener en cuenta ante todo, que en los casos estudiados la empresa ha incurrido en continuas, reiteradas y dilatadas faltas de cotización a la Seguridad Social, lo que obliga a concluir que la solución acertada es la que se mantiene en la sentencia recurrida, es decir, la que estima que la responsabilidad directa, en los supuestos dichos, alcanza única y estrictamente a la empresa, quedando libre de la misma la Entidad Gestora. Las razones en que se apoya este criterio son las siguientes: 1) Como regla o pauta general se puede afirmar que normalmente para que la Entidad Gestora quede obligada, con responsabilidad propia y directa, al pago de las prestaciones de la Seguridad Social, es necesario que se cumplan plenamente los requisitos que la Ley establece a tal objeto; y en concreto, en relación con la pensión de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, que es de la que aquí se trata, es preciso que concurran todos los elementos y circunstancias que se determinan en los arts. 135, 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social y en los arts. 1, 2 y 3 de la Ley 26/1985, de 31-7, entre los que se encuentra el de tener plenamente cubierto el oportuno período de carencia. 2) Por tanto, si alguno de estos requisitos no se cumple, no nace ni existe, en principio, responsabilidad propia y directa de la Entidad Gestora a tal efecto; y así si la patronal ha incumplido de forma frecuente y constante su obligación de cotizar por el trabajador de que se trate, y ello impide que se haya cubierto el período de calificación o carencia que éste necesita para obtener su pensión, se claro que dicha entidad gestora que da exenta de tal clase de responsabilidad propia y directa. 3) Y ello es así, aun cuando el empleado hubiese desarrollado su trabajo durante un tiempo más dilatado que el período de carencia y, sin embargo, tan sólo se hubiesen abonado cotizaciones en parte de ese período sin cubrirlo totalmente, siendo la falta de abono de las restantes cuotas reiterada, continua y extensa, pues en estos casos, es obvio que falta uno de los requisitos esenciales para que pueda surgir tal responsabilidad de la Entidad Gestora. Por ende, en estos supuestos, la responsabilidad propia y directa ha de recaer única y exclusivamente sobre la empresa que incumplió su obligación de cotizar, sin que sea posible efectuar un reparto proporcional de responsabilidades entre ella y la Entidad Gestora, pues no hay base ni razón legal alguna para imputar a ésta la referida responsabilidad, ni siquiera parcialmente. Ni los arts. 96, números 2 y 3, 135, 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974, ni los arts. 94 y 95 de la Ley de Seguridad Social de 21-4-1966, imponen tal división de responsabilidades”.
Cuando la empresa no ha cotizado, se tendrá en cuenta la base reguladora que se hubiese tenido si se hubiese cotizado, no viéndose disminuida la prestación, como dije antes. Nos pedirán el contrato y las nóminas para poder llevar a cabo los cálculos sobre las prestaciones que se han solicitado, al no tener los datos de las cotizaciones que se deberían de haber hecho.
¿QUÉ PROBLEMAS SE PUEDEN PRESENTAR Y QUE HACER EN ESTOS CASOS?
Puede suceder que aunque el trabajador tiene derecho a recibir el paro como si la empresa hubiese cotizado correctamente, el SEPE reconoce el derecho a recibir la prestación, pero al no haberse cotizado, le reconoce por la base mínima del año en que se pide la prestación, no por la base que se tendría en el caso de que se hubiera cotizado.
Pues bien, en estos casos, tendremos que proceder a demandar al Servicio Público de Empleo. Es una demanda que tiene muchas posibilidades de ganarse, ya que existe jurisprudencia a favor del trabajador.